Les dispositions de l’article 105 du Code de procédure pénale prévoient que « Les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins ».
Ces dispositions encadrent l’audition de témoin dans le cadre d’une information judiciaire notamment afin d’éviter qu’une personne qui est en réalité soupçonnée d’avoir commis une infraction ne soit entendue sous ce régime qui prévoit de prêter serment de dire la vérité, l’absence d’un avocat ou encore sans qu’il ne soit rappelé son droit de se taire, de faire des déclarations ou de répondre aux questions.
En effet, la personne qui est soupçonnée d’avoir commis une infraction bénéficie de ces droits qui relèvent des droits de la défense notamment du droit de se taire, de ne pas répondre voire de mentir pour les besoins de sa défense.
Il va de soi que tel n’est pas le cas de celui qui est entendu comme témoin dès lors qu’il prête serment préalablement à son audition de dire la vérité et qu’il n’a pas la possibilité d’être assisté d’un avocat.
L’idée est d’éviter qu’il ne puisse être fait échec aux droits de la défense.
Dès lors qu’il existe à l’encontre de l’intéressé des indices graves et concordants de participation aux faits visés par l’information, la personne ne peut plus être entendue comme témoin. Le juge d’instruction doit alors lui permettre de bénéficier du statut procédural adéquat à savoir soit comme mis en examen, soit, le cas échéant, comme témoin assisté.
Il existe un contentieux spécifique en la matière notamment s’agissant des conséquences d’une violation de ces dispositions légales à savoir la nullité de l’audition concernée. Or la jurisprudence a encadré ce contentieux des nullités. Plusieurs questions se posent s’agissant du grief ou encore de la qualité à agir de celui qui soulève l’irrégularité de l’audition.
Il a ainsi été jugé que l’irrégularité tenant à ce qu’une personne soit entendue comme témoin alors qu’elle aurait dû être mise en examen sur le fondement de l’article 105 du Code de procédure pénale constitue une nullité de forme qui ne peut être invoquée que par les parties dont les intérêts sont affectés et n’est sanctionnée que si elle porte concrètement atteinte aux droits de la défense. Cela signifie que seule la personne concernée peut s’en prévaloir (Crim. 22 juin 1999, n°98-83.405).
Aux termes d’un arrêt en date du 17 février 2026 (Crim. 17 février 2026, n°25-85.460), la chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé que les dispositions de l’article 105 du Code de procédure pénale sont prescrites dans l’intérêt exclusif de la personne qui est entendue en qualité de témoin. Dès lors, la société qui l’emploie n’a pas qualité à agir pour contester l’éventuelle méconnaissance de ces dispositions légales s’agissant de l’audition de l’un de ses salariés en qualité de témoin.
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